Kan anbringelser udenfor hjemmet erklæres ugyldige

 

Lille pige ser på vandet efter tø i Nuuk

Pige ser med undren på vandpytten, Nuuk 2014 MH foto cc no commercial use

 

 

Når tiden nedbryder retsgarantier

12. april 2022

 

I det omfang,  hensynet til barnets tarv igen og igen under dets opvækst vurderes som øjebliksbilleder, tilsidesættes muligheden for at erklære ulovlige beslutninger ugyldige.

Hvis den oprindelige anbringelse udenfor hjemmet ikke var gyldig, hvorfor skal den så kunne fortsætte?

https://orcid.org/0000-0002-0533-0231 Cand. scient. pol. Aarhus Universitet 1982 Cell +45 27 24 47 00 Fregatten 4, 1 tv DK 6400 Sønderborg Denmark mh@aquut.com

https://orcid.org/0000-0002-0533-0231
Cand. scient. pol. Aarhus Universitet 1982 Cell +45 27 24 47 00
Fregatten 4, 1 tv
DK 6400 Sønderborg Denmark
mh@aquut.com

 

Copyright: Må gerne distribueres og citeres, men kun med udførlig kildeangivelse. CC Må ikke distribueres kommercielt.

Kan downloades som pdf her:   Kanforkerteanbringelsererklaeresugyldige

 

1. Indledning

Hvorfor spiller tiden så stor en rolle? På dansk findes der et udtryk: “At skyde mod bevægelige mål”. Meningen er, at når man følger et formål, så skal man i nogle tilfælde tage hensyn ikke bare til det som en stabil og ubevægelig tilstand; man skal tage hensyn til de forandringer, der sker, mens tiden går. Artiklens påstand er, at hvis hensynet til barnets tarv som øjebliksbillede vinder over, hvad man kunne kalde barnets tarv principielt eller i det lange løb i afgørelser om hjemgivelse, samvær og anbringelse, så kvæles centrale forvaltningsretlige garantiforskrifter: ugyldighed kan ikke statueres, og oprindelige alvorlige forvaltningsretlige fejl vil ikke kunne rettes op.

2 Fejl i anbringelse udenfor hjemmet

Lad os antage, at et barn anbringes på et hylende fejlagtigt grundlag.  Tiden går,  og Ankestyrelse og Byret støtter mekanisk (Børn- og UngeUdvalgets)  BUUs og kommunens sagkundskab, idet forældrenes kontradiktion ikke fungerer effektivt.  Efter lang tid kommer en  kvik advokat ind over sagerne:  Advokat og forældre skyder hele den oprindelige afgørelse om anbringelse ned til plukfisk. Og hvad så ? (Officialmaksimen er ikke overholdt)

 

Efter almindelig forvaltningsret skulle den oprindelige afgørelse ophæves og kunne  erklæres ugyldig. Men barnet trives ifølge  kommunens sagkundskab nu ganske godt med plejefamilien, og barnet er ikke gammelt nok til selv i krydspresset at foretage noget valg.

Så kommer der en ny afgørelse af typen “barnets tarv”  tre-fire år efter den oprindelige anbringelse blev effektueret.

Domstole, Ankestyrelse og BUU bedømmer nu  den aktuelle situation tre-fire år efter ud fra en aktuel barnets-tarv-vurdering, “vi ved, hvad vi har, ikke hvad vi får”. Den aktuelle situation tegnes som stabil, mens en hjemgivelse ud fra en risikovurdering beskrives som usikker.

Det er ikke alene et tænkt tilfælde, det er et forløb, enhver med kendskab til dette område vil kunne nikke genkendende til.

Der er grund til at antage, at selv på de præmisser vil mange afgørelser være forkerte og angribelige.

Pointen er, at den vigtigste rettighed, forældrene har: retten til at erklære en afgørelse ugyldig, når garantiforskrifterne ikke ses overholdt – på den måde sættes ud af kraft.

Dermed fortsætter traumerne hos børn og forældre, mens retsgarantierne ingen betydning får.  Det kan tænkes at have påvirket retstilstanden på området.

Når garantiforskrifterne sættes ud af kraft, åbnes der for vilkårlig forvaltning.

 

 

2.1. Ugyldighed  (annullation)  i forvaltningsretten

 

 

I enhver forvaltning træffes der lejlighedsvis fejlbehæftede afgørelser. Der er i praksis ikke ret mange sanktioner forbundet med sagsbehandlingsfejl og da som regel kun i forbindelse med brud på diskretions- eller tavshedspligt (Revsbech  2014, 339).

Efter legalitetsprincippet må forvaltningen intet foretage sig uden  lovhjemmel.  Legalitetsprincippet fastsætter dels den retlige trinfølge, dels reglen om, at forvaltningens virksomhed skal være legitimeret i en lov eller en anden anerkendt retskilde ((Gammeltoft-Hansen 291, Sørensen 202, Christensen 148 ).  Heraf følger, at hvis en administrativ afgørelse savner en klar hjemmel, vil det kunne medføre, at den annulleres. Ved stillingtagen til spørgsmål om annullation (= ophæve bestemmelsen, erklære den ugyldig)  indgår i praksis altid proportionalitet ( Andersen J i Gammeltoft-Hansen 272 ff ). Jo dybere et indgreb er i individets rettigheder, des klarere skal hjemmelskravet normalt være. (1)

 

2.2 Ugyldighed i anbringelsessager

 

Anbringelse udenfor hjemmet ses i Den Europæiske Menneskerettigheds-Konvention (EMRK) ikke bare som reguleret via artikel 8 om retten til et familieliv, men også af artikel 6 som et tvangsindgreb udenfor strafferetsplejen.  “Dertil kommer, at hvis anbringelsen skal ses som socialt begrundet efter artikel 5 1, litra d, skal anbringelsens fortsatte nødvendighed løbende kunne godtgøres.” (Rytter 2021 192) (3).

“Tvangsanbringelsens nødvendighed skal løbende kunne godtgøres. I UfR 2004.1977 V fandtes betingelserne for fortsat tvangsanbringelse af et 9-årigt barn ikke længere at være opfyldt, da barnets psykisk syge mor havde indvilget i at overlade pasningen af barnet til mormoren” Rytter 2021 192

I forhold til bestemmelserne i EMRK artikel 5 og 8 er hovedreglen hjemgivelse og undtagelsen fortsat  anbringelse udenfor hjemmet.

Hvis den oprindelige anbringelse udenfor hjemmet ikke var gyldig, hvorfor skal den så kunne fortsætte?

 

Afvejningen mellem hensynet til barnets øjeblikkelige tarv  og garantiforskrifterne bør indgå med stor systematisk vægt i alle sager, der vedrører hjemgivelse. Udgangspunktet er juridisk, at hvis ikke  afgørende forhold taler imod hjemgivelse, så skal den gennemføres.  

 

 

3 . Praksis virker tilsyneladende modsat lovgivningen

Efter både serviceloven og forældreansvarsloven skal der som udgangspunkt altid arbejdes hen imod hjemgivelse. Udgangspunktet burde formelt set efter den seneste lovændring stort set på de fleste områder være uændret. Men praksis  – oplever jeg – (4) fungerer stort set modsat.  Reglerne er ændret gennem en lovændring og en meddelelse fra Ankestyrelsen. Den oplevede tendens er, at myndighederne snarere fortsætter anbringelserne end hjemgiver. Men derved skubbes der i så fald til en praksis, der strider mod lovgivningen.

 

 

3..1. Obligatorisk brug af ForældreKompetenceUndersøgelse (FKU)

Det hedder sig i Ankestyrelsens meddelelse, at hensigten skulle være at “styrke forældrenes retssikkerhed”. Brugen af FKU  gøres nærmest obligatorisk i tilfælde, hvor manglende forældreevne bruges som argument både for anbringelse og for hjemgivelse.

FKU bestilles af forvaltningen, som suverænt vælger psykologen, der skal udføre den. Ved den første rekvisition udleveres alt belastende materiale, der har ført til den forforståelse. (4). Omfanget af retsbeskyttelse for forældrene kan vel drages i tvivl på den baggrund.

 

3.2.. “Ro og stabilitet for det anbragte barn” (AST 2022)

Formuleringen må forstås som et ønske ikke bare om dette, men også om, at forældre med flere ikke hele tiden skal destabilisere den almindelige krydspres-situation mellem anbringelsessted og biologiske forældre. Derved opstår der en risiko for, at initiativer til at vurdere behovet for hjemgivelse mere eller mindre konstant udsættes. Og måske endnu værre er, at barnet med tiden mister tilknytningen til de biologiske forældre. Det kan ses som kontraproduktivt al den stund, hensigten jf. ovenstående hele tiden er hjemgivelse. Denne fornemmelse bestyrkes af, at sagerne i papirformat nu også kan forelægges Ankestyrelsen, som derved får udvidet sin beslutningskompetence, men som regel uden at kunne tilføre sagen noget nyt. Og navnlig, at bevisbyrden er vendt. Spørgsmålet om hjemgivelse ses som undtagelsen og fortsættelsen af den eksisterende tilstand som hovedreglen.

 

3.3. “Hjælp og støtte efter anden relevant lovgivning.” (AST 22)

 

“Kommunen skal også beskrive, hvorfor forældremyndighedsindehaveren ikke vil være i stand til at varetage omsorgen for barnet og tage hånd om barnets særlige behov med støtte efter serviceloven eller anden lovgivning. Det skal herunder fremgå, hvilke mindre indgribende støttetiltag som kommunen eventuelt har forsøgt eller overvejet.”

Som praksis ser ud til at være for mig, så bliver det brugt som en opskrift, snarere end hvad det er tænkt som, en bevisbyrderegel.  Herved forstås, at mange forvaltninger vil lave et standardlignende svar, hvor der genbruges gamle begrundelser for, hvorfor faderen eller moderen fortsat ikke er i stand til at varetage omsorgen for barnet. I et ekstremt tilfælde er et barn blevet fjernet som få måneder gammel, og alligevel tilskrives barnets nuværende vanskeligheder moderen – der i parentes bemærket er afskåret fra samvær.

Meningen er måske, at der skal være tale om en ny, aktuel vurdering, fx. FKU. Men det stilles der næppe noget direkte krav om.

 

3.4. “Ny regel begrænser adgangen til at anmode om hjemgivelse” (AST 22)

” Med virkning fra den 1. marts 2020 blev forældremyndighedsindehaveren begrænset i sin mulighed for at anmode om hjemgivelse af et barn, som er anbragt uden for hjemmet, når fristen ikke er udløbet. Med ændringen kan kommunen træffe afgørelse om at afvise en anmodning om hjemgivelse uden at tage stilling til, om der er grundlag for hjemgivelse, når der ikke er væsentlige forandrede forhold hos barnet, forældremyndighedsindehaveren eller anbringelsesstedet. ”              

 

Bestemmelsen modvirker i praksis direkte pligten til at.bringe anbringelsen til ophør og hjemgive barnet. Det virker, som om man glemmer,  at enhver anbringelse er en midlertidig foranstaltning, der skal pege i retning af hjemgivelse. Initiativet til den kunne komme fra forvaltninger, der ikke hele tiden vil forstyrres af henvendelser i tide og utide om hjemgivelse. Om dette også gælder i tilfælde af frivillige anbringelser på forældrenes eget initiativ, er et godt spørgsmål. Det er måske i den grad et særtilfælde, at ingen i Ankestyrelsen har tænkt på det? Her tænkes på de praktiske tilfælde, hvor der godt nok ikke er indtruffet ændringer, men hvor en konkret væsentlighedsvurdering af den oprindelige afgørelse burde have ført til, at barnet ikke blev anbragt.

 

4. Iscenesat magtfordrejning?

Det følger af legalitetsprincippet, at alle myndigheder har pligt til at handle sagligt. Men der findes ikke i loven nogen oversigt over mulige  sanktioner i forbindelse med sagsbehandlingsfejl.  (Revsbech 339). Den typiske reaktion, forvaltningen kan foranstalte, er at rette konstaterede fejl uden nogen egentlig sanktion udover en uformel irettesættelse, en undskyldning overfor borgeren og annullation af  afgørelsen, hvis den er bebyrdende. Hvis den er begunstigende, bør den som hovedregel også annulleres.

 

 

https://rigsrevisionen.dk/Media/A/E/sr2115.pdf

https://domstol.dk/media/d03j2wub/bs-4139-anonymiseret-dom.pdf

 

 

5 Konklusion

Enhver administrativ anbringelse udenfor hjemmet er en undtagelse fra en overordnet grundregel, efter hvilken  forældre og deres børn hører sammen. Undtagelsen indebærer et princip om, at anbragte børn skal hjemgives, så snart forældrene (evt. med støtte)  igen er i stand til at varetage den fornødne omsorg.

Dansk juras forudsætning om, at når garantiforskrifter ikke er overholdt, og man efter en generel eller (anbefales her) også en konkret væsentlighedsvurdering kommer til det resultat, at fejlen havde en afgørende indflydelse på afgørelsen, så skal afgørelsen kendes ugyldig. Det burde i princippet ske ved den første dom i byretten i tvangsfjernelsessagen. Men det sker for det første sjældent, og det sker aldrig i sager, hvor kravet om hjemgivelse bygger på en “frivillig” anbringelse på forkerte præmisser.

 

Det ser ud til, at dette princip krænkes systematisk således, at de eksisterende garantiforskrifter sjældent respekteres. Princippet om at ville tilgodese barnets tarv misforstås tilsyneladende i en udviklet kultur (doxa),  hvor forvaltningerne forsvarer deres tidligere afgørelser om anbringelser, selv om betingelserne er bortfaldet, eller der foreligger åbenbare fejl.

Justitia skriver i sin sammenfatning i en rapport om området: (Justita 2018)

At der er store problemer med den generelle sagsbehandlingskvalitet på anbringelsesområdet, ligesom der i flere sager er påpeget problemer med at få tvangsanbringelsessagerne tilstrækkeligt oplyst, særligt med forældrenes synspunkter. Det kan betyde, at ikke alle relevante oplysninger og synspunkter bliver inddraget ved afgørelsen.

Forslag:
Der er grund til at få gennemført et tværfagligt forskningsprojekt fra et af landets universiteter, fx. Aarhus Universitet, under ledelse af professor Dion Sommer og Caroline Adolphsen.

 

_________________

Noter

1 Karsten Revsbech skriver: “Ved nærmere stillingtagen til, om ugyldighed skal indtræde i det enkelte tilfælde, kan man herefter anvende en generel eller en konkret væsentlighedsvurdering (eller en kombination heraf af selve fejlen. Den generelle væsentlighedsvurdering af den foreliggende fejl går ud på, at tilsidesættelse af en sagsbehandlingsregel, der er en garanti for en lovlig og rigtig afgørelse (garantiforskrift), altid må medføre afgørelsens ugyldighed uden nærmere vurdering af det enkelte tilfælde. Ved den konkrete væsentlighedsvurdering foretages en nærmere bedømmelse af, om tilsidesættelsen af den pågældende sagsbehandlingsregel konkret har medført, konkret har medført, at den foreliggende sag er forkert afgjort. Her indtræder ugyldighed altså ikke, blot fordi der er tilsidesat en regel,  som i almindelighed  er en garanti  for en lovlig og rigtig afgørelse (garantiforskrift), men kun hvis afgørelsen konkret er blevet forkert som følge af fejlen.” (Revsbech 2014, 343)

2 UfR 2004 1977 V

3: Jeg kender ikke til nogen dokumentation for dette indtryk, men har i den lille stikprøve, jeg har adgang til selv, aldrig set afvejningen konsekvent gennemført og -argumenteret. Det bør undersøges nærmere.
4: Jeg har ikke fuldstændig dokumentation for denne oplevelse, men kan henvise til Justitia og Rigsrevisionens gennemgang.

5  Jeg har tidligere i mere polemisk sammenhæng spurgt ind til, om ikke der foreligger en form for systematiseret finansiel magtfordrejning, hvor konklusionerne forekommer  givet på forhånd. Sagen er jo, at FKU’er kun bestilles enten ved forforståelser, der leder hen mod tvangsfjernelse eller måske hjemgivelse. Med andre ord kan det være et fint forretningsgrundlag for en psykolog at køre FKU’er igennem som efter en Bestiller-Udfører-Model.

 

LITERATUR

ANKESTYRELSEN: Nye regler på børneområdet https://ast.dk/born-familie/artikler/sager-om-born-og-unge/nye-regler-pa-borneomradet

CHRISTENSEN, Jens Peter: Statsret, Jurist og Økonomforbundet 2017

GAMMELFOFT-HANSEN mfl. “Forvaltningsret” Jurist- og Økonomforbundet 2002

 

JUSTITIA: _”Tvangsanbringelser-retssikkerhed-i-en-kompliceret-beslutningsproces 2018″

REVSBECH mfl “Forvaltningsret Sagsbehandling” Jurist- og Økonomforbundet 2017

RYTTER, Jens Elo: “Individets Grundlæggende Rettigheder”  Karnov 2021

SØRENSEN, Max.  Statsforfatningsret, Juristforbundets Forlag 1968

 

 

 

 

  1 comment for “Kan anbringelser udenfor hjemmet erklæres ugyldige

Skriv et svar

Din e-mailadresse vil ikke blive publiceret.